SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 499/22 Referencia: expediente CJU-405 Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales y el Resguardo Indígena de Ipiales, Nariño Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, me permito exponer las razones por las que disentí de lo resuelto en el Auto 499 de 2022. A diferencia de la posición mayoritaria, considero que en el presente caso se cumplían los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena, por lo que el asunto se debió haber remitido a las autoridades tradicionales del Resguardo Indígena de Ipiales. En mi opinión, hubiera sido la aproximación coherente con el carácter pluriétnico de Colombia y con la autonomía reconocida en el artículo 246 de la Constitución para que las comunidades indígenas administren justicia.
55. A. Sobre el cumplimiento de los factores que activan la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena 56.
2. Tal como indica el Auto 499 de 2021, en este caso el factor personal estaba plenamente satisfecho, al haberse acreditado que el acusado es miembro de la comunidad indígena que reclama la competencia para juzgarlo. El territorial también se cumplía, porque los hechos investigados ocurrieron en el ámbito donde se desenvuelve la cultura de la comunidad.61 Esto fue constatado tanto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales como por el Gobernador Indígena del Resguardo de Ipiales, sin que encuentre fundamento alguno que desvirtúe o ponga en duda el criterio de las dos autoridades involucradas en aquel conflicto de jurisdicciones. A diferencia de la posición mayoritaria, considero que existen suficientes elementos de juicio para concluir que los hechos tuvieron lugar dentro del Resguardo,62 sin que los límites geográficos sean el criterio que pueda determinar definitivamente el que un territorio sea o no indígena.
3. Frente al factor objetivo, comparto que hay una concurrencia de intereses entre la comunidad indígena y la sociedad mayoritaria. Los hechos investigados tienen una especial gravedad para ambas, como se aprecia en lo declarado por las autoridades tradicionales y lo consagrado en el derecho mayoritario. En este punto es necesario recordar que, en virtud de la cláusula constitucional de diversidad étnicocultural, no resultaría constitucionalmente razonable exigir a las comunidades indígenas la demostración de estructuras como la tipicidad reconocida en el derecho occidental ni la identidad plena con la calificación jurídica que de allí se deriva. Aunque la especial nocividad de la conducta investigada implica una valoración más rigurosa e intensa del elemento institucional, en términos de mayor detalle sobre los derechos de la víctima y la vigencia del debido proceso en el trámite jurisdiccional, no comparto la conclusión de la mayoría sobre la falta de acreditación de dicho factor. B. Sobre la valoración del factor institucional en el expediente CJU-405 57.
4. Por regla general, el factor institucional supone la existencia de una estructura orgánica dentro de la comunidad indígena, a partir de la cual se pueda inferir (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas comprometidas en la definición de competencia y (ii) un concepto genérico de nocividad. Ambos postulados fueron acreditados en el presente caso.
5. En primer lugar, la autoridad jurisdiccional del Resguardo de Ipiales explicó a las autoridades de la jurisdicción no indígena que el derecho propio de su comunidad contempla una estructura orgánica, con base en la cual se da tratamiento a las conductas contrarias a la "ley interna". El Gobernador precisó que "[l]a función de acusación la hacen las víctimas, comuneros censados y reconocidos como indígenas en nuestro resguardo. El cabildo hace la recepción de la acusación, posteriormente se realiza el juzgamiento por parte de la comunidad en pleno y en conjunto con el gobernador y la honorable corporación, quienes decidimos cómo y en qué medida se debe sancionar al comunero infractor". En consecuencia, existe una muestra evidente del poder de coerción que las autoridades étnicas ejercen al interior de su comunidad en el marco de su autonomía.63
6. En segundo lugar, en el Resguardo Indígena de Ipiales hay suficiente claridad acerca de que las conductas como las presuntamente cometidas en este caso comportan un interés especial para su comunidad y, en términos del factor institucional, implican nocividad social. El Gobernador indicó que su derecho propio prevé distintas sanciones que se aplican tras valorar cada caso específico, tales como (i) "fuetazos en número equivalente a la gravedad del delito", con el ánimo de restablecer la armonía quebrantada por la comisión de los hechos; (ii) purificación y saneamiento a través de ritual con el médico tradicional, e (iii) internación en casa de resocialización. Además, por tratarse de un "un abuso que produjo embarazo", el responsable estaría obligado a responder por el hijo nacido, a través de trabajos en la casa de armonización de la comunidad, e incluso puede ser obligado a pagar una multa.64
7. Dado que el caso se relaciona con la protección de los derechos tanto de la víctima como del presunto agresor e involucra un asunto de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, se requiere una valoración más detallada del elemento institucional para darlo por superado. En mi criterio, tras adelantar tal análisis, el derecho propio de la comunidad indígena otorga garantías para el respeto del debido proceso del investigado. No puede pasarse por alto que el Gobernador explicó que "los acusados indígenas tienen en sí mismos su defensa", pueden presentar "sus propias pruebas" y hacer "sus descargos a la acusación".65 Así mismo, en términos de predecibilidad o previsibilidad, la estructura del derecho propio del Resguardo de Ipiales permite inferir que el presunto responsable podía anticipar que la conducta era especialmente contraria a la "ley interna" 66 y que era susceptible de sanción de acuerdo con sus usos y costumbres.
8. Todo lo anterior me lleva a concluir que, en respeto del pluralismo jurídico que no puede ser abandonado, se contaba con muestras claras de que las normas y procedimientos propios del Resguardo de Ipiales contemplan escenarios para garantizar los contenidos mínimos del debido proceso del inculpado, de acuerdo con los estándares interpretativos que esta Corporación ha precisado en materia de definición de competencia jurisdiccional.67
9. Sobre el rol y las garantías de las víctimas, el Gobernador Indígena dio a conocer que el derecho propio de su Resguardo sí prevé espacios de participación y reparación, de conformidad con sus normas internas.68 Por ejemplo, indicó que las víctimas entregan la acusación al cabildo, como autoridad encargada de su recepción y pueden decidir acudir o no acudir a la asamblea o corporación encargada del juzgamiento.69 Asimismo, el responsable "se lo obliga a entregar los bienes dados por el cabildo en reparación a la víctima" y se tiene como finalidad "evitar dejar[la] desamparada y busca protegerla para equilibrar sus derechos vulnerados". A propósito de las medidas de protección, señaló que "la corporación y el cabildo designa a miembros de la misma guardia indígena y la comunidad en pleno para que vigilen y estén pendiente de los comportamientos del comunero infractor, advirtiéndolo de que la reincidencia en tales comportamientos conllevará el pago de la sanción en instituciones carcelarias de la jurisdicción ordinaria".
10. Considero, en esta medida, que en el presente caso no había una colisión entre el principio de diversidad étnica y cultural y las garantías de la víctima, ni una incompatibilidad con la prevalencia de su interés en su condición de menor de edad. No advierto razones que den cuenta de una cierta o potencial afectación de los derechos del sujeto pasivo de la conducta, que activen la barrera de lo "constitucionalmente intolerable" como límite al ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena.
C. La existencia de una institucionalidad suficiente para investigación y juzgamiento de delitos sexuales en contra de menores de 14 años
11. Debo resaltar que la autoridad tradicional demostró que el hecho de que la presunta víctima sea una menor de edad y que se haya producido su embarazo son circunstancias que acarrean consecuencias adicionales a las que ya por sí mismo tendría el presunto abuso sexual, por ser especialmente trasgresoras de la ley interna. En este caso se demostró que las autoridades jurisdiccionales del Resguardo Indígena de Ipiales integran una institucionalidad dirigida a contrarrestar y dar tratamiento a este tipo de afectaciones en su derecho propio. Me aparto de la posición mayoritaria del Auto 499 de 2021, porque se asume automáticamente que el pluralismo jurídico entra en conflicto con el interés prevalente de los niños, niñas y adolescentes, sin tener en cuenta las circunstancias del caso ni el ámbito de protección que las comunidades han expresado garantizar a los menores de edad.
12. Me veo obligada a insistir que el estudio de la asignación de competencia reclamada por los pueblos indígenas no puede fundarse en la idea de que éstos tengan que demostrar una institucionalidad espejo con la Jurisdicción Ordinaria, ni siquiera en casos difíciles como el de la referencia.70 Tampoco puede hacerse sobre el supuesto de que la Jurisdicción Especial es un escenario residual de "causas pequeñas". Eso no sólo sería inconstitucional desde el punto de vista de la imposición de una restricción abstracta no contemplada en la Constitución, sino desde el mandato de la igualdad y no discriminación y, por supuesto, de la protección del carácter pluralista de la Nación.71 De ahí que por vía jurisprudencial se haya edificado todo el conjunto robusto de reglas, subreglas y criterios que determinan la atribución de competencia.
13. Desde esta lógica, se debió haber reconocido que había elementos suficientes para considerar que la Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de Ipiales no está pensada o estructurada para configurar un escenario de impunidad, arbitrariedad o no efectividad, como lo demuestra el planteamiento de derecho propio que fue puesto en conocimiento de la Sala Plena. Además, durante un conflicto interjurisdiccional no es posible adelantar el juzgamiento previo de los asuntos sobre los que versa el proceso penal, ni presumir sin ningún fundamento que, pese a la existencia de una institucionalidad clara y jurídicamente válida, la autoridad indígena no daría aplicación efectiva al contenido del derecho propio en el caso concreto. Por lo tanto, la verificación de estándares como el acceso a la administración de justicia, la reparación y el deber de debida diligencia tiene dos niveles de análisis: (i) uno preliminar y abstracto, basado en la observación de la existencia de capacidad institucional, y que debe ser adelantado por el juez que resuelve el conflicto de jurisdicciones; y (ii) uno concreto, que se centra en el despliegue o aplicación material de esa institucionalidad en el caso particular.
14. Al igual que en cualquier escenario jurisdiccional, el análisis concreto solamente puede adelantarse cuando se ha asumido el conocimiento efectivo del caso y los interesados observan la necesidad de adelantar un control sobre el despliegue de esa institucionalidad acudiendo, por ejemplo, a la acción de tutela. Esto ha derivado incluso en la pérdida de la competencia jurisdiccional, por lo que sin duda la garantía de ese control posterior es fundamental para la vigencia del orden constitucional.72
15. Todas estas consideraciones sobre el cumplimiento del factor institucional responden a los estándares establecidos por esta Corporación al dirimir conflictos interjurisdiccionales en casos de violencia sexual contra menores de 14 años. En el Auto 750 de 2021,73 la Sala Plena remitió a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de un proceso penal iniciado en contra de un menor de edad por la presunta comisión del delito de "acceso carnal violento agravado", cuya víctima habría sido otra menor de edad. La razón de la decisión obedeció a la no acreditación de los factores territorial, objetivo e institucional para la activación de la Jurisdicción Especial Indígena. Particularmente sobre el elemento objetivo, la Sala señaló que mientras que se trataba de hechos que revestían de un "elevado grado de nocividad social"74 para la sociedad mayoritaria, en ese caso la autoridad indígena no había planteado que los hechos representaran un especial interés o nocividad al interior de su comunidad. Asimismo, en aquella oportunidad no se satisfizo el factor institucional porque no se brindó información acerca de si el derecho propio de la comunidad étnica contaba con "la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima."75
16. Bajo la misma perspectiva, la Corte decidió la asignación de competencia en el Auto 029 de 202276, en el que, luego de valorar las particularidades del asunto, se resolvió remitir a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de un proceso penal iniciado por el presunto delito de "acceso carnal abusivo con menor de catorce años". La decisión estuvo fundamentada en la falta de certeza sobre el cumplimiento del factor territorial y la no constatación de la capacidad institucional de la comunidad indígena, en especial las garantías constitucionales del debido proceso y los derechos particulares de la víctima. Frente a este último aspecto, la Sala destacó que cuando el afectado hace parte de la comunidad indígena, el juez que resuelve el conflicto de jurisdicciones está especialmente llamado a adelantar el análisis desde el mandato de diversidad cultural. Como fundamento, explicó que: "La razón para ello es que la identidad y conocimiento de la cosmovisión y los valores culturales de la comunidad inciden en la capacidad que tienen las víctimas para comprender los rituales y mecanismos de administración de justicia propios de las comunidades indígenas. Como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la protección del interés superior de los niños indígenas parte del reconocimiento de su condición de miembros de la comunidad, con el objeto de conciliar sus derechos y su interés superior 'con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada'".
17. Con base en lo anterior, la Sala Plena concluyó en aquel caso que: "Si bien la manifestación de la comunidad indígena de su "voluntad para administrar justicia en el caso del señor W.
V. Y., con apego a las normas constitucionales, las leyes de la república y los reglamentos y mandatos internos de convivencia que se maneja" constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional. Esto, habida cuenta de que, como se anticipó, tratándose de delitos contra la integridad sexual de los menores de edad, el parámetro de comprobación de la institucionalidad se torna más riguroso y estricto, en la medida en que debe verificarse que aquella resulte adecuada para garantizar los derechos de las víctimas, quienes son sujetos de especial protección constitucional".
18. En consecuencia y en aplicación de los mismos estándares de valoración considero que, a diferencia de lo que ocurrió en los casos resueltos en los precedentes citados, en el en el expediente CJU-405 no sólo estaba plenamente acreditada la pertenencia del procesado a la comunidad indígena del Resguardo de Ipiales, sino que (i) también lo está la pertenencia de la víctima a la misma comunidad, (ii) los hechos ocurrieron en el ámbito territorial de la población étnica, (iii) la autoridad indígena dio cuenta de un profundo interés por atender los casos de violencia sexual de menores de edad, (iv) existe una atribución de especial gravedad para estas conductas, (v) hay un conjunto plural de medidas (remedios), (vi) está acreditada la atención de necesidades de las víctimas (reparación para la educación), y (vii) también lo está la existencia de un órgano denominado comisión de justicia de los pueblos pasto y quillasinga, que, al parecer, opera como un órgano que, en coordinación con las autoridades de cada resguardo, propicia una mejor comprensión de la justicia. En los anteriores términos, dejo planteadas las razones por las cuales salvo mi voto al Auto 499 de 2022. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 El acápite en referencia es tomado de la primera versión de la ponencia, sustanciada por la magistrada Diana Fajardo Rivera. 2 Radicado CUI 523566000516201900091. Escrito de acusación obrante en los folios 26 a 33 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 3 En el expediente no se precisa fecha exacta de la ocurrencia de los hechos. 4 Folio 28 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 5 Folio 24 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 6 Folio 14 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 7 Ibídem. 8 Folios 15 y 16 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 9 Folio 5 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 10 Folio 4 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 11 Providencia disponible en los folios 2 a 33 del archivo digital "11001010200020190155600 C1.pdf" 12 Folios 17 y 18 del archivo digital "11001010200020190155600 C1.pdf" 13 Folios 21 a 25 del archivo digital "11001010200020190155600 C1.pdf" 14 El expediente digital respectivo fue enviado al despacho sustanciador a través de acta secretarial del 27 de abril de 2021. 15 El acápite en referencia es tomado de la primera versión de la ponencia, sustanciada por la magistrada Diana Fajardo Rivera. 16 Autos 345 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 328 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y 452 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 17 Auto 155 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 19 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). 20 Así pues, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, alguna de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 21 Téngase en cuenta que tanto el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ipiales, Nariño, (antecedente 6) como el Ministerio del Interior (antecedente 8) dieron cuenta de que en este caso se encuentra acreditada la existencia tanto del Resguardo Indígena de Ipiales, como la representación del mismo a través del Gobernador Indígena que ha concurrido en este asunto. 22 Radicado CUI 523566000516201900091. 23 Antecedente 6. 24 Antecedente 5. 25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. 26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-496 de 1996, T-764 de 2014, T-208 de 2015 y T-208 de 2019. Las cuales fueron reiteradas en los Autos 749 y 751 de 2021. 27 Reiterada en los Autos 206, 749 y 751 de 2021. 28 Tal como lo recordó la Corte en el Auto 206 de 2021, citando para el efecto la Sentencia T-208 de 2015:"el fuero indígena comporta dos elementos básicos: i) un criterio subjetivo, según el cual cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii) y un elemento geográfico, que permite que cada comunidad juzgue los hechos que ocurran en su territorio de acuerdo a sus propias normas. Sin embargo, para que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena no es suficiente la verificación de los anteriores criterios, ya que también se requieren los siguientes elementos, a saber: (iii) Un elemento institucional, que se refiere a la existencia de una institucionalidad en la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. iv) Un elemento objetivo, que corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, se debe establecer si sólo la comunidad indígena tiene un interés en la protección de dicho bien jurídico, o si también existe un interés preponderante de la sociedad mayoritaria en su protección". 29 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2019. 30 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015. 31 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014. En esta ocasión la Corte indicó que "los derechos territoriales de los pueblos indígenas se basan en el reconocimiento de la especial relación que guardan estos grupos humanos con los territorios que ocupan, y en que esa relación no se basa exclusivamente en la posesión, el dominio y la explotación, sino que posee un profundo contenido espiritual, religioso, o cultural". 32 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-1238 de 2004 y T-397 de 2016. 33 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-208 de 2015, reiterada en el Auto 751 de 2021. 34 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, reiterada en el Auto 751 de 2021. 35 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2014, reiterada en este específico punto en el Auto 110 de 2022. 36 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 2012, reiterada en el Auto 751 de 2021. 37 Cfr. Corte Constitucional. Auto 206 de 2021, reiterado en el Auto 751 de 2021. 38 Ibíd. 39 Cfr. Corte Constitucional. Auto 206 de 2021. En el cual se cita para el efecto la Sentencia C-463 de 2014. 40 Ibíd. 41 Folio 15 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf". 42 Ver párrafo considerativo 8. 43 Folio 10 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf". 44 En el expediente se le da tratamiento de "barrio" y "vereda" a la zona en la que ocurrieron los hechos. 45 Folio 6 del archivo digital "2021130000097271.pdf". 46 Alcaldía Municipal de Ipiales. Plan de Desarrollo Municipal 2020-2023, pp. 24 y
74. Disponible en la web: https://www.obsgestioneducativa.com/download/plan-de-desarrollo-municipal-ipiales-2020-2023/ 47 Gran territorio de los pastos, Resguardo Indígena de Ipiales. Reglamento Interno (Segunda Fase). Disponible en la web: https://siic.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/ReglamentosInternos/ri_ipiales.pdf 48 Para el análisis de este factor se tuvo en cuenta los planteamientos desarrollados por la magistrada Diana Fajardo Rivera en la primera versión de la ponencia. 49 Ver consideración 25. 50 Folio 16 del archivo digital "11001010200020190155600 C3.pdf" 51 Folio 22 del archivo digital "11001010200020190155600 C1.pdf" 52 Ver consideración 25, iv. 53 La jurisprudencia constitucional, de manera prolífica, se ha referido al interés superior del menor y su estricta protección en escenarios de violencia sexual. Ahora, en el ámbito de los conflictos entre jurisdicciones surgidos en el marco del conocimiento de procesos penales iniciados por la presunta comisión de delitos sexuales contra menores de edad, y el reconocimiento de su especial y grave nocividad, ver los siguientes pronunciamientos: sentencias T-617 de 2010, T-002 de 2012, T-921 de 2013 y los autos 750 de 2021, 029 de 2022, 138 de 2022 y 311 de 2022. 54 Ver antecedente 9. 55 Expresión usada por el Gobernador Indígena al explicar la noción de "delitos" al interior de su comunidad. (Ver antecedente 9). 56 Folios 22 a 26 del archivo digital "11001010200020190155600 C2.pdf". 57 Cfr. Corte Constitucional. Auto 750 de 2021. 58 Cfr. Corte Constitucional. Autos 750 de 2021 y 311 de 2022. 59 Folio 7 del archivo digital "2021130000097271.pdf", obrante en la carpeta "Pruebas y respuesta al oficio OPCJU164-2021". 60 Radicado CUI 523566000516201900091. 61 Cfr. Sentencia C-463 de 2014. M.P. Maria Victoria Calle Correa. Reiterada por el Auto 643 de 2023. M.P. Diana Fajardo Rivera. 62 En la página web del Ministerio de Interior se registró el "Reglamento Interno - Segunda Fase" del Resguardo Indígena de Ipiales, con fecha del 7 de agosto de 2021, en el que la zona donde ocurrieron los hechos es reconocida dentro de la parcialidad Chalamag del Resguardo. Cfr. https://siic.mininterior.gov.co/sites/default/files/upload/SIIC/ReglamentosInternos/ri_ipiales.pdf 63 F.j. 9 del Auto 499 de 2022, 64 Ibid. 65 Ibid. 66 Expresión usada por el Gobernador Indígena al explicar la noción de "delitos" al interior de su comunidad. (F.j. 9 del Auto 499 de 2022). 67 Ver Sentencias T-617 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. AV. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Reiteradas, entre otros, en los Autos 1055 de 2023, 643 de 2023, 192 de 2023 y 1389 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera; y 1048 de 2022. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 68 F.j. 9 del Auto 499 de 2022 69 Situación que prima facie se observaría acorde incluso con la garantía de los niños, niñas y adolescentes de ser escuchados en el marco de la causa penal, de acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 12.1 establece que: "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan el niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño". 70 En materia de conocimiento de asuntos relacionados con violencia sexual de menores de edad y su conocimiento por parte de las justicias indígenas, la reconstrucción jurisprudencial hecha en la sentencia T-196 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa) resulta ilustrativa. 71 Vale la pena recordar el reproche que en su momento la Sentencia T-002 de 2012 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) planteó al Consejo Superior de la Judicatura: "el yerro en el que incurre el Consejo Superior de la Judicatura al interpretar el artículo 246 consiste en suponer que la consecuencia necesaria del ejercicio de la jurisdicción indígena en casos que involucran la integridad sexual de los menores es el irrespeto por los derechos de niños y niñas, lo que constituye, a ojos de esta Sala, una actitud prejuiciosa y discriminatoria frente a los pueblos originarios, así como una desconfianza injustificada sobre sus procedimientos." (Énfasis fuera del texto original). 72 Ver párrafos considerativos 28 y
29. Además, un buen ejemplo de control de la aplicación en concreto del derecho interno de una comunidad se evidencia en la Sentencia T-387 de 2020 (M.P. Diana Fajardo Rivera), en la que se ordenó el desprendimiento de la Jurisdicción Especial Indígena en el caso particular por indebida aplicación de la institucionalidad del derecho propio en el caso concreto, lo cual derivó en la remisión inmediata del asunto a la Jurisdicción Ordinaria. 73 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. SV. Alberto Rojas Ríos. AV Diana Fajardo Rivera. AV. José Fernando Reyes Cuartas. 74 Esta especial nocividad estuvo fundamentada por el hecho de que la víctima era una menor de edad, también por la situación de violencia sexual de la que son víctimas las mujeres, especialmente las niñas, y la gravedad que revisten estos casos cuando las mismas pertenecen a comunidades indígenas. De ahí que se haya insistido en la necesidad de verificar con mayor detalle el elemento institucional, a fin de no dejar de lado el deber de debida diligencia en materia de violencia sexual y su tratamiento en términos de justicia. 75 La Corte agregó: "[e]n este caso, la intervención de la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional, tales como: (i) la eficacia del debido proceso; (ii) los derechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad. Además, debe tenerse en cuenta que la situación investigada es altamente nociva, por ello, es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas." 76 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. AV. Diana Fajardo Rivera. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------